无证经营棋牌室,是否一律构成开设赌场犯罪?
时间:2024-04-12  作者: 来源:法治日报

典型案例

检察机关起诉指控,2022年4月21日至6月14日之间,被告人尉某某在其位于石家庄市长安区某小区底商的租住处,未办理任何手续,私自开设棋牌室,组织他人以打麻将的方式进行赌博,并向参赌人员收取每人50元的台费为获利。此外,尉某某以每天200元工资的价格雇佣被告人贾某某为棋牌室工作人员,负责为参赌人员提供支付结算以及饮水、卫生清扫等服务。开业以来尉某某累计非法获利32250元,贾某某获利10000元。被告人尉某某、贾某某已退缴全部违法所得。被告人尉某某、贾某某是否构成开设赌场罪,存在争议。

观点分析

对本案的处理,主要有以下两种观点:

观点一:尉某某与贾某某构成开设赌场罪。

理由:一是尉某某、贾某某以营利目的开设的赌场,通过向参赌人员收取台费非法获利;二是营业场所固定,运行了两个月,且具有一定规模,有140多平方米的门脸,且配套赌具齐全,有麻将机、麻将及筹码;三是棋牌室经营并未取得合法的营业执照,两人均有赌博相关的前科劣迹(尉某某在2018年因聚众赌博被公安机关行政拘留14日;贾某某2015年因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年缓刑二年,并处罚金5万元,且在2020年因赌博被公安机关行政拘留5日);四是参赌人员不固定,抓获当晚共计21名参赌人员,参赌人员互相之间不认识,都给予了行政处罚;五是参赌人员存在向棋牌室兑换筹码的行为。

综上所述,尉某某、贾某某所经营的棋牌室,符合刑法第三百零三条第二款的有关规定,属于以营利为目的所开设传统意义上的赌博场所,构成开设赌场罪。

观点二:尉某某与贾某某不构成开设赌场罪。

理由:一是尉某某、贾某某经营棋牌室收取台费的收入并非非法获利。因为被告人经营棋牌室两个月营利3万元,扣除正常营业开销,与本地其他棋牌室的收入相比差距不大,且营利金额均为通过1人收取台费50元获取,属于正常营业收入范畴,非“抽头渔利”。

二是经营场所固定、提供麻将机、麻将及筹码的行为与一般正常经营的棋牌室无异,不能机械定性为开设赌场、组织赌局。

三是棋牌室未取得合法的营业执照属于无证经营,应由市场监督管理局监管,而二人之前的赌博劣迹,不能理所应当地作为此次行为的评价依据,应秉承本案证据事实,客观评价其行为是否构成开设赌场罪。

四是本案中棋牌室玩麻将人员不固定,但每人每天除交台费50元外,并无其他支出付给尉某某和贾某某。公安机关对在场打麻将人员的涉嫌赌博的行政处罚,不能作为对棋牌室经营者的定罪依据,应通过经营者是否存在供资金、招引参赌人员、望风、坐庄、兑换筹码、抽头渔利等行为综合判断,是否上升到刑事打击应具体问题具体分析。本案中尉某某、贾某某未指定参赌规则、参与赌博,也未从中获取除符合市场价标准的台费外的其他利润,仅为前来打麻将的客人提供茶水、清洁等服务,符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定,“不以营利为目的,进行有少量财物输赢的娱乐活动,及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处”,其行为不具备开设赌场罪的社会危害性、刑事可罚性和刑事打击的必要性,应通过市场监督管理局、公安机关“双监管”的方式进行规制。

五是本案中虽然尉某某、贾某某有提供筹码的行为,但这并不是进入该棋牌室打牌的入门条件,本案中涉及到来棋牌室的参赌人员主要玩法为河北麻将、四川麻将,麻将玩法本就有其固定的输赢规则,尉某某、贾某某并不参与输赢及赌资提成,仅提供筹码兑换服务,且来棋牌室打牌人员多数输赢金额在几百元上下,打牌结束后,会按照筹码兑换数量全部退款给参与人。打牌人员也仅被公安机关行政处罚,并未被定义为赌博犯罪,根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第一款第四条规定,“明知他人实施赌博违法犯罪活动而提供场所、费用结算等条件,尚不够刑事处罚的”,应当依照《中华人民共和国治安管理条例》第三十二条(现行治安管理处罚法第七十条)予以处罚。由此可知,尉某某、贾某某为非赌博犯罪人员提供筹码兑换更不应上升到刑事打击的程度。

观点评析

笔者赞同第二种观点,即尉某某、贾某某不构成开设赌场罪。

本案中尉某某雇佣贾某某无证经营棋牌室的行为,只收取正常的服务费或手续费,未“抽头渔利”,且经营期间获利正常,不应认定为开设赌场犯罪。

赌博行为社会危害性极大,严重妨害社会管理秩序,开设赌场行为理应依法严打,传统开设赌场人员包含提供资金、场地、望风、坐庄、兑换筹码等类型,内部人员管理有一定组织性,分工明确,对赌博活动有控制性,且往往从赌资中获利,营利目的明显。

本案中,在尉某某、贾某某所经营棋牌室中,虽有财物输赢现象,且有提供兑换筹码服务,但通过对打牌人员笔录可得知,来该棋牌室打牌兑换筹码并非强制条件,仅按人收取50元台费,无其他额外收入,远未超出正常标准范围收费,属于正常棋牌室营运范畴,不应认定为“以营利为目的”,不具备法律所规定的开设赌场罪的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性,如果一味上升到刑事打击,社会打击面过大。因此,本案尉某某、贾某某无证经营棋牌室的行为不构成开设赌场罪,应适当给予行政处罚。

综上所述,只要行为人不以营利为目的经营带有少量财物输赢的娱乐活动场所,并且只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不应一并以开设赌场罪论处,应结合个案具体案情进行分析,综合判断是否构成开设赌场罪。

张   潇 河北省石家庄市长安区人民法院刑事审判庭三级法官

赵天培 河北省石家庄市长安区人民法院刑事审判庭四级法官助理


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